Kê biên tài sản thi hành án là biện pháp tác động trực tiếp đến quyền lợi về tài sản của người phải thi hành, người có quyền, nghĩa vụ liên quan và đòi hỏi sự phối hợp của nhiều cơ quan có liên quan. Do đó, trình tự thủ tục thực hiện của Chấp hành viên phải đảm bảo tính chặt chẽ theo đúng quy định của pháp luật về THADS cũng như pháp luật khác có liên quan đến tài sản kê biên. Thực tiễn, trong quá trình Chấp hành viên thực hiện các trình tự thủ tục kê biên phát sinh một số khó khăn, vướng mắc cần lưu ý, cụ thể như sau:
1. Một số sai sót, vi phạm thường gặp
1.1. Kê biên không đúng tài sản của người phải thi hành án, người thứ ba đang nắm giữ tài sản của người phải thi hành án
Việc kê biên không đúng tài sản của người phải thi hành án có thể xuất phát từ nhiều nguyên nhân (khách quan, chủ quan) trong đó có thể kể đến một số nguyên nhân thường gặp sau đây:
- Chấp hành viên xác minh chưa đầy đủ, chính xác về thông tin pháp lý của tài sản đó và chủ sở hữu, sử dụng tài sản đã thực hiện việc kê biên xử lý tài sản. Luật THADS quy định Chấp hành viên có trách nhiệm xác minh điều kiện thi hành án của người phải thi hành án. Do đó, để có thể tiến hành kê biên, xử lý tài sản của người phải thi hành án thì Chấp hành viên phải tiến hành xác minh chính xác, đầy đủ các thông tin về quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản của người phải thi hành án, tranh chấp hoặc có giao dịch khác liên quan đến tài sản hay không. Trường hợp người phải thi hành án có tiến hành kê khai tài sản thì Chấp hành viên cũng có trách nhiệm kiểm tra tính chính xác của các thông tin mà người phải thi hành án cung cấp.
Hiện nay, qua công tác kiểm tra, đôn đốc tại một số địa phương nhận thấy Chấp hành viên rất sơ sài trong khâu xác minh nhất là các bản án, quyết định tuyên kê biên, xử lý tài sản bảo đảm, nhiều Chấp hành viên ban hành luôn quyết định kê biên mà chưa thực hiện việc xác minh; đối với tài sản phải đăng ký quyền sở hữu, sử dụng nhưng Chấp hành viên thực hiện xác minh tại cấp xã, chưa xác minh tại các cơ quan có thẩm quyền đăng ký.
- Một số trường hợp Chấp hành viên nghiên cứu không kỹ kết quả xác minh, tài liệu, hồ sơ dẫn đến việc ban hành quyết định và tiến hành kê biên cả tài sản không thuộc diện được chuyển nhượng (ví dụ: kê biên cả quyền sử dụng đất thuê trả tiền thuê đất hàng năm) dẫn đến khi tài sản bán đấu giá thành nhưng không giao được tài sản và phải khởi kiện, đề nghị Tòa án hủy kết quả bán đấu giá.
- Thiếu kiểm tra hiện trạng tài sản trước khi thực hiện việc kê biên. Đây là sai sót diễn ra nhiều và cũng làm ảnh hưởng nhiều đến kết quả bán đấu giá. Việc thiếu kiểm tra hiện trạng tài sản có nhiều nguyên nhân như:
+ Chưa thực hiện tốt việc xác minh về nhân khẩu đang sinh sống quản lý tài sản kê biên, kiểm tra hiện trạng thực tế so với giấy phép được cấp[1].
+ Cũng có trường hợp thuê đo vẽ nhưng khi nhận kết quả đo vẽ Chấp hành viên không kiểm tra, đối chiếu với thực tế tài sản thi hành án mà phụ thuộc hoàn toàn vào bản vẽ, dẫn đến có trường hợp tổ chức đo vẽ bị thiếu tài sản kê biên.
+ Nhiều trường hợp đương sự chống đối cản trở nên việc kiểm tra hiện trạng dẫn đến Chấp hành viên căn cứ vào các giấy tờ chứng minh quyền sở hữu, sử dụng tài sản để quyết định việc kê biên.
1.2. Xác định không chính xác quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản của người phải thi hành án, nhất là tài sản của người phải thi hành án đang do người thứ ba nắm giữ
- Xác định không đúng tài sản của người phải thi hành án đang do người thứ ba nắm giữ.
- Trên thực tế, việc vận dụng các quy định pháp luật hiện hành để xác định tài sản đó thuộc quyền sở hữu, quyền sử dụng của ai cũng còn nhiều ý kiến khác nhau dẫn đến nhiều trường hợp cơ quan THADS đã rất lúng túng trong việc xác định quyền sở hữu, sử dụng tài sản nhất là quyền sử dụng đất do pháp luật liên quan còn có quy định chưa thống nhất như việc xác định thời điểm có hiệu lực của hợp đồng mua bán nhà, chuyển nhượng quyền sử dụng đất chưa có sự chưa đồng bộ, thống nhất giữa các pháp luật có liên quan khiến cho Chấp hành viên khi xác định quyền sở hữu, quyền sử dụng tài sản là quyền sử dụng đất, nhất là trong trường hợp tài sản đó có các giao dịch mua bán, chuyển nhượng gặp không ít khó khăn, dễ xảy ra nhầm lẫn, sai sót.
1.3. Việc uỷ thác xử lý tài sản và nhận uỷ thác xử lý tài sản chưa thống nhất, vẫn còn tình trạng cơ quan THADS lúng túng khi áp dụng
Hiện có một số địa phương lứng túng khi xác định cơ quan nào là cơ quan ban hành quyết định kê biên khi thực hiện uỷ thác và nhận uỷ thác xử lý tài sản theo quy định tại Điều 57 Luật THADS (được sửa đổi, bổ sung theo quy định tại Điều 9 Luật số 03/2022/QH15 ngày 11/01/2022).
1.4. Lựa chọn căn cứ, biện pháp kê biên tài sản không phù hợp
Trong biện pháp kê biên, xử lý tài sản của người phải thi hành án thì pháp luật về thi hành án quy định các trình tự thủ tục khác nhau để phù hợp với từng loại tài sản bị kê biên. Liên quan đến việc kê biên tài sản là quyền sử dụng đất, có một số trường hợp bản án tuyên kê biên xử lý tài sản là “quyền sử dụng đất tại thửa số x, tờ bản đồ y, theo Giấy chứng nhận quyền sử dụng đất số AH008998 do UBND huyện A cấp ngày 27/7/2015” nhưng Chấp hành viên lại căn cứ Điều 95 Luật THADS (Kê biên nhà ở) để ban hành Quyết định cưỡng chế kê biên (do trên đó có nhà thuộc sở hữu của người thứ ba thế chấp bảo đảm nghĩa vụ cho người phải thi hành án) và kê biên cả quyền sử dụng đất là chưa chính xác mà trong trường hợp này, Chấp hành viên phải căn cứ Điều 111 Luật THADS. Như vậy, ở đây Chấp hành viên đã có sự nhầm lẫn về đối tượng dẫn đến việc áp dụng sai căn cứ để ban hành quyết định kê biên.
1.5. Xác định không đúng quy định kê biên tài sản tương ứng với nghĩa vụ
Tại khoản 8 Điều 1 Nghị định số 33/2020/NĐ-CP ngày 17/3/2020 của Chính phủ (sửa đổi, bổ sung quy định tại khoản 1 Điều 13 Nghị định số 62/2015/NĐ-CP ngày 18/7/2015 của Chính phủ) quy định việc kê biên tài sản của người phải thi hành án phải tương ứng với nghĩa vụ của người phải thi hành án và các chi phí thi hành án. Tuy nhiên, trên thực tế, có một số trường hợp, tài sản là quyền sử dụng đất có giá trị lớn hơn rất nhiều so với nghĩa vụ phải thi hành án và có thể phân chia được thành mảnh nhỏ hơn tương xứng với khoản nghĩa vụ phải thi hành, việc phân chia không làm giảm đáng kể giá trị của tài sản nhưng Chấp hành viên vẫn thực hiện việc kê biên, bán đấu giá đối với toàn bộ quyền sử dụng đất đó, dẫn đến việc đương sự khiếu nại.
Cũng có trường hợp bản án tuyên kê biên vừa có tài sản bảo đảm của người phải thi hành án và tài sản của người thứ ba, về nguyên tắc theo quy định nêu trên thì không áp dụng quy định tương ứng mà phải thực hiện kê biên đồng bộ nếu đủ điều kiện kê biên. Tuy nhiên, Chấp hành viên lại kê biên từng tài sản, kê biên tài sản của người phải thi hành án trước, đặc biệt là đối với các vụ việc thi hành án tín dụng ngân hàng dẫn đến việc nhiều tổ chức tín dụng phản ánh về việc cơ quan THADS chậm xử lý tài sản bảo đảm để thu hồi khoản nợ xấu.
1.6. Kê biên theo Lệnh kê biên của cơ quan điều tra, theo Bản án quyết định mà thiếu xác minh
Thực tế đã có trường hợp Chấp hành viên kê biên theo Lệnh của cơ quan điều tra mà không xác minh làm rõ dẫn đến việc sau khi bán đấu giá thành mới phát hiện ra là tài sản này đã chuyển nhượng hợp pháp cho bên thứ ba trước khi có bản án (Vụ Phan Văn Anh Vũ – Đà Nẵng). Về nguyên tắc Chấp hành viên phải thi hành đúng nội dung bản án, quyết định đã có hiệu lực pháp luật. Tuy nhiên, đến giai đoạn tổ chức thi hành án thì Chấp hành viên là người chịu hoàn toàn trách nhiệm trước pháp luật về kết quả tổ chức thi hành án của mình. Do đó, trước khi tổ chức thi hành án, nhất là kê biên, định giá, bán đấu giá tài sản Chấp hành viên cần xác minh làm rõ để đảm bảo kê biên xử lý đúng đối tượng.
1.7. Không yêu cầu người đang quản lý giấy tờ liên quan đến tài sản nộp cho cơ quan THADS, giao bảo quản tài sản kê biên không đúng quy định
Qua công hoạt động kiểm tra, hướng dẫn nghiệp vụ hoặc giải quuyết khiếu nại, tố cáo, Tổng cục phát hiện nhiều trường hợp Chấp hành viên khi kê biên tài sản là quyền sử dụng đất nhưng không yêu cầu người phải thi hành án, người đang quản lý giấy tờ về quyền sử dụng đất nộp các giấy tờ đó cho cơ quan THADS theo quy định tại Điều 111 Luật THADS.
Nhiều trường hợp Chấp hành viên giao bảo quản tài sản chưa đúng quy định tại Điều 58 Luật THADS. Ví dụ: trường hợp quá trình tổ chức thi hành án Chấp hành viên xác định người phải thi hành án không có ở địa phương, nhưng biên bản kê biên vẫn ghi giao tài sản cho người phải thi hành án tiếp tục quản lý đến khi có quyết định của cơ quan THADS.
2. Một số khó khăn, vướng mắc
2.1. Khó khăn, vướng mắc trong việc kê biên tài sản là quyền sử dụng đất
Thứ nhất, vấn đề kê biên quyền sử dụng đất nông nghiệp
Tài sản là quyền sử dụng đất nông nghiệp đã được Tòa án tuyên tiếp tục duy trì kê biên để đảm bảo việc thi hành án, hoặc cơ quan thi hành án kê biên của người phải thi hành án theo quy định. Tuy nhiên, khi cơ quan THADS xử lý thì quyền sử dụng đất hết hạn sử dụng hoặc hết hạn sử dụng một phần. Trường hợp nếu khi xử lý, bán được tài sản người mua trúng đấu giá sẽ gặp khó khăn, vướng mắc trong quá trình làm thủ tục cấp giấy chứng nhận tài sản tại cơ quan chức năng có thẩm quyền.
Để có cơ sở thực hiện, Bộ Tư pháp đã tổ chức cuộc họp liên ngành Trung ương và thống nhất hướng giải quyết tại Công văn số 41/TCTHADS-NV2 ngày 06/01/2022, cụ thể như sau:
- Theo quy định tại khoản 3 Điều 210 Luật Đất đai và khoản 2 Điều 74 Nghị định 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 thì hộ gia đình, cá nhân trực tiếp sản xuất nông nghiệp đang sử dụng đất nông nghiệp được Nhà nước giao, công nhận, nhận chuyển quyền sử dụng đất, khi hết thời hạn vẫn được tiếp tục sử dụng đất  theo thời hạn quy định tại khoản 1 Điều 126  Luật Đất đai mà không phải làm thủ tục điều chỉnh thời hạn sử dụng đất, vẫn được thực hiện quyền của người sử dụng đất.
Trường hợp đất nông nghiệp nêu trên đã bị kê biên để đảm bảo thi hành án thì không thực hiện chuyển quyền theo quy định tại Điều 188 Luật Đất đai. Nếu đủ điều kiện để cơ quan nhà nước có thẩm quyền kê biên, bán đấu giá theo quy định của pháp luật thì người trúng đấu giá được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định tại điểm đ khoản 1 Điều 99 Luật Đất đai. Riêng người tham gia đấu giá (người nhận chuyển nhượng) đất nông nghiệp đối với đất lúa phải đảm bảo điều kiện quy định tại khoản 3 Điều 191 Luật Đất đai và nhận chuyển nhượng đất nông nghiệp để thực hiện dự án đầu tư, sản xuất, kinh doanh phi nông nghiệp phải đảm bảo quy định tại Điều 193 Luật Đất đai.
- Trong quá trình tổ chức thi hành án thì Chấp hành viên cần xác minh cụ thể về thực trạng đất, loại đất, thông tin về quy hoạch sử dụng đất (nếu có) trước khi xử lý tài sản là quyền sử dụng đất nông nghiệp hết thời hạn sử dụng. Đồng thời, khi bán đấu giá tài sản cần thông báo rõ người tham giá đấu giá phải đáp ứng các điều kiện sử dụng đất theo quy định tại khoản 3 Điều 191 và Điều 193 của Luật Đất đai.
Thứ hai, vấn đề xử lý tài sản trên đất thuê trả tiền hàng năm
Theo quy định của pháp luật về đất đai (khoản 1 Điều 175 của Luật đất đai năm 2013 và khoản 5 Điều 79 Nghị định số 43/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ) và Luật THADS thì đối với đất thuê trả tiền hàng năm, cơ quan THADS không được kê biên nhưng có quyền kê biên toàn bộ tài sản gắn liền với đất và thực hiện việc thẩm định giá đối với các tài sản đó để đảm bảo thi hành án. Tuy nhiên, đối với “khoản chi phí đầu tư vào đất” thì vẫn chưa có quy định về cơ chế xử lý. Hiện nay, có quan điểm cho rằng đây là khoản chi phí mà trên thực tế người phải thi hành án đã bỏ tiền ra đầu tư để hình thành nên tài sản trên đất, là một phần không thể tách rời hoặc nếu tách rời thì làm giảm giá trị tài sản trên đất nên vẫn được kê biên, thẩm định giá, bán đấu giá cùng với công trình xây dựng trên đất.
Nhưng cũng có quan điểm cho rằng theo quy định tại khoản 2 Điều 3 Nghị định 47/2014/NĐ-CP ngày 15/5/2014 của Chính phủ quy định về bồi thường, hỗ trợ, tái định cư khi Nhà nước thu hồi đất thì chi phí san lấp mặt bằng, thi công cọc móng... chính là chi phí đầu tư vào đất. Đối với các loại chi phí này theo quy định tại khoản 53, Điều 2 Nghị định số 01/2017/NĐ-CP ngày 06/01/2017 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số nghị định quy định chi tiết thi hành Luật đất đai 2013, thì trường hợp người sử dụng đất thuê trả tiền hàng năm đã thế chấp bằng tài sản gắn liền với đất thì nhà nước thu hồi đất của bên thế chấp để cho người mua tài sản. Người mua tài sản tự thỏa thuận với bên thế chấp về việc chi trả chi phí đầu tư vào đất còn lại đến thời điểm thu hồi đất. Trường hợp không thỏa thuận được thì các bên có liên quan có quyền khởi kiện tại Tòa án theo quy định của pháp luật. Người mua được tài sản được nhà nước tiếp tục cho thuê đất trong thời hạn sử dụng đất còn lại theo giá đất cụ thể và phải sử dụng đúng mục đích đã được xác định.
Do đó, cơ quan THADS không được kê biên, bán đấu giá, người mua được tài sản đấu giá trên đất thuê trả tiền hàng năm sẽ phải thỏa thuận với người phải thi hành án về các chi phí đầu tư vào đất; nếu không thỏa thuận được phải khởi kiện ra Tòa án để giải quyết. Trong khi đó, việc thỏa thuận lúc này không khả thi (người phải thi hành án cố tình chống đối). Khi hoàn tất các trình tự trên thì người mua được tài sản mới được Nhà nước ra quyết định giao đất để tiếp tục cho thuê. Như vậy, sẽ ảnh hưởng rất lớn đến quyền lợi của người mua trúng đấu giá hoặc người mua thấy quá phức tạp, không mua nữa dẫn đến việc thi hành án không giải quyết triệt để, kéo dài.
Trong trường hợp này, theo quy định hiện hành cơ quan THADS căn cứ quy định Nghị định số 01/2017/NĐ-CP ngày 06/01/2017 của Chính phủ để thực hiện: khi cơ quan THADS đưa tài sản trên đất ra bán đấu giá, người mua tài sản phải tự thỏa thuận với người phải thi hành án về việc chi trả khoản chi phí này, trường hợp không thỏa thuận được thì các bên có quyền khởi kiện ra Tòa. Tuy nhiên, cơ quan THADS phải thực hiện việc thông báo bán đấu giá với đầy đủ các nội dung về tình trạng pháp lý của thửa đất, tài sản gắn liền với đất, điều kiện để được đăng ký mua tài sản và quyền, nghĩa vụ khi xử lý chi phí đầu tư vào đất tho quy định của pháp luật về đất đai.
Thứ ba, xử lý tài sản là quyền sử dụng đất trong trường hợp chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất và việc thu hồi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất
Đối với trường hợp chưa được cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất: khoản 2 Điều 110 Luật THADS, cơ quan THADS được quyền kê biên, xử lý tài sản là quyền sử dụng đất chưa được cấp giấy chứng nhận mà thuộc trường hợp được cấp theo quy định pháp luật về đất đai. Theo đó, cơ quan THADS căn cứ bản án, quyết định của Tòa án, văn bản của Văn phòng đăng ký đất đai, cơ quan có thẩm quyền xác nhận quyền sử dụng đất đủ điều kiện được cấp giấy chứng nhận để tiến hành kê biên, xử lý tài sản. Tuy nhiên, quy định này chưa rõ ràng dẫn đến việc áp dụng pháp luật chưa thống nhất giữa các tổ chức hành nghề công chứng, đấu giá, cơ quan đăng ký đất đai về việc công chứng Hợp đồng mua bán đấu giá tài sản với lý do chưa có bản chính giấy chứng nhận quyền sử dụng đất để đối chiếu khi công chứng; chưa có bản sao giấy chứng nhận quyền sử dụng đất hoặc bản sao giấy tờ thay thế được pháp luật quy định. Từ đó, dẫn đến mục đích kê biên, xử lý tài sản của cơ quan THADS không đạt được.    
Theo điểm d, khoản 1 Điều 99 Luật Đất đai quy định trường hợp Nhà nước cấp giấy chứng nhận quyền sử dụng đất cho người được sử dụng đất theo bản án hoặc quyết định của Tòa án nhân dân, quyết định thi hành án của cơ quan thi hành án. Cũng theo quy định tại khoản 1 Điều 2 Thông tư số 09/2021/TT-BTNMT ngày 30/6/2021 thì khi thực hiện thủ tục đăng ký biến động quyền sử dụng đất, quyền sở hữu tài sản gắn liền với đất theo bản án, quyết định của cơ quan THADS thì không cần có bản gốc giấy chứng nhận quyền sử dụng đất đã cấp.
Liên quan đến nội dung nêu trên, Bộ Tư pháp đã tổ chức họp liên ngành Trung ương. Tại cuộc họp đã thống nhất, Bộ Tư pháp có Công văn gửi các Sở Tư pháp hướng dẫn các tổ chức đấu giá tài sản, tổ chức hành nghề công chứng thực hiện theo hướng:
- Đối với nhà, đất của người phải thi hành án mà chưa được cấp giấy chứng nhận nhưng thuộc trường hợp được cấp giấy chứng nhận thì Chấp hành viên có quyền kê biên quyền sử dụng đất; trước khi kê biên, Chấp hành viên, cơ quan THADS có văn bản trao đổi với cơ quan có thẩm quyền để xác định đủ điều kiện được cấp giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật về đất đai.
- Khi ký hợp đồng dịch vụ bán đấu giá tài sản, Chấp hành viên, cơ quan THADS phải cung cấp bản sao bản án, quyết định của Tòa án; quyết định thi hành án; quyết định kê biên của cơ quan thi hành án; văn bản trao đổi xác định đủ điều kiện được cấp Giấy chứng nhận theo đúng quy định của pháp luật về đất đai và các giấy tờ liên quan quy định tại khoản 2 Điều 33 Luật Đấu giá tài sản. Việc bán đấu giá quyền sử dụng đất để thi hành án được thực hiện theo quy định của Luật THADS và Luật Đấu giá tài sản.
- Trường hợp hợp đồng mua bán tài sản bán đấu giá quyền sử dụng đất được công chứng thì Chấp hành viên, cơ quan THADS phải cung cấp bản sao bản án, quyết định của Tòa án; quyết định thi hành án; quyết định kê biên của cơ quan thi hành án; văn bản trao đổi xác định đủ điều kiện được cấp giấy chứng nhận theo quy định của pháp luật về đất đai để thay thế giấy chứng nhận quyền sử dụng đất theo quy định tại điểm d khoản 1 Điều 40 Luật Công chứng.
* Trong việc thu hồi giấy chứng nhận quyền sử dụng đất: Khoản 4 Điều 106 Luật THADS: Để giải quyết vấn đề này, tại Điều 156 Luật ban hành văn bản quy phạm pháp luật 2015 thì: “Trong trường hợp các văn bản quy phạm pháp luật do cùng một cơ quan ban hành có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng quy định của văn bản quy phạm pháp luật ban hành sau”, theo đó, nguyên tắc áp dụng pháp luật trong trường hợp các văn bản có quy định khác nhau về cùng một vấn đề thì áp dụng văn bản được ban hành sau, văn bản có hiệu lực pháp lý cao hơn (trong đó, Nghị định số 43/2014/NĐ-CP quy định chi tiết một số điều của Luật Đất đai được ban hành ngày 15/5/2014, còn Luật THADS được sửa đổi, bổ sung được ban hành ngày 25/11/2014, Nghị định số 62/2015/NĐ-CP quy định chi tiết và hướng dẫn thi hành một số điều của Luật THADS được ban hành ngày 18/7/2015). Do đó, trường hợp này cần phải áp dụng các quy định của Luật THADS được sửa đổi, bổ sung năm 2014 và Nghị định số 62/2015/NĐ-CP để thực hiện.
Mặt khác, quá trình hoàn thiện góp ý dự án Luật Đất đai (sửa đổi), Tổng cục cũng đã tham mưu Lãnh đạo Bộ góp ý vào Dự thảo Luật đất đai về nội dung này và đến thời điểm hiện tại thì vẫn được các cơ quan có thẩm quyền tiếp thu.
Thứ tư, kê biên quyền sử dụng đất đã chuyển nhượng cho người thứ ba sau khi bản án, quyết định có hiệu lực pháp luật
Để phù hợp hơn với quy định tại Điều 75 Luật THADS, đồng thời quy định rõ cách thức xử lý đối với các trường hợp người phải thi hành án cố tình thực hiện các giao dịch nhằm trốn tránh việc thi hành án, tại khoản 11 Điều 1 Nghị định số 33/2020/NĐ-CP ngày 17/3/2020 của Chính phủ (sửa khoản 1 Điều 24 Nghị định số 62/2015/NĐ-CP ngày 18/7/2015) đã quy định phương án xử lý đối với từng trường hợp, cụ thể như sau:
- Việc chuyển nhượng đã có hợp đồng được công chứng nhưng chưa sang tên quyền sử dụng. Trong trường hợp này, cơ quan THADS phải thực hiện thủ tục hủy nội dung đã công chứng để khi kê biên, bán đấu giá thì tổ chức hành nghề công chứng mới tiếp tục công chứng theo quy định.
- Việc chuyển nhượng đã hoàn thành việc đăng ký và sang tên quyền sử dụng cho người thứ ba. Trong trường hợp này, theo quy định tại khoản 2 Điều 75 Luật THADS và khoản 11 Điều 1 Nghị định số 33/2020/NĐ-CP ngày 17/3/2020 của Chính phủ thì Chấp hành viên không kê biên tài sản mà yêu cầu Tòa án tuyên bố giao dịch đó vô hiệu hoặc yêu cầu cơ quan có thẩm quyền hủy giấy tờ liên quan đến giao dịch đó.
Thứ năm, kê biên quyền sử dụng đất chênh lệch giữa giấy chứng nhận với kết quả đo đạc thực tế
Đối với tài sản là quyền sử dụng đất mà kết quả đo đạc xác định chênh lệch so với giấy chứng nhận đã được cấp thì Chấp hành viên cần xác minh làm rõ để xác định các vấn đề sau: Lý do chênh lệch, tình trạng pháp lý; các vấn đề phát sinh liên quan đến lý do chênh lệch (tranh chấp tứ cận hay không)…
Về lý do chênh lệch thì cần xác định được: Do số liệu đo đạc của cơ quan có thẩm quyền thời điểm cấp giấy, hoặc thời điểm thi hành án và ranh giới có thay đổi hay không, có tranh chấp hay không; do lấn chiếm trái phép (ranh giới không thay đổi); do nhận chuyển nhượng, tặng cho.
 Về biện pháp giải quyết: Cơ sở pháp lý thực hiện theo quy định của pháp luật về đất đai (Điều 98 Luật Đất đai, Nghị định số 01/2017/NĐ-CP), theo đó:
Tại khoản 20 Điều 2 Nghị định số 01/2017/NĐ -CP ngày 06/01/2017 của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một một số nghị định quy định chi tiết thi hành Luật Đất đai, có hiệu lực thi hành kể từ ngày 03/3/2017 cũng đã hướng dẫn rất cụ thể để thực hiện quy định tại khoản 5 Điều 98 Luật đất đai nêu trên.
Như vậy, đối với trường hợp này Chấp hành viên cần thực hiện xác minh kỹ, phối hợp với cơ quan quản lý đất đai để xác định tài sản kê biên đúng, đủ: Đối với tài sản chênh lệch do kết quả đo đạc mà ranh giới không thay đổi, không có tranh chấp tứ cận thì Chấp hành viên kê biên theo diện tích thực tế; đối với trường hợp chênh lệch diện tích do lấn chiếm trái phép thì Chấp hành viên thông báo, tổ chức thoả thuận để kê biên theo diện tích đúng quy định pháp luật hoặc giải quyết tranh chấp qua con đường Toà án; đối với diện tích chênh lệch mà do nhận chuyển nhượng, thừa kế, tặng cho mà diện tích thực tế tăng thì tuỳ từng trường hợp người có quyền sử dụng đất có thể được xem xét cấp giấy theo quy định tại khoản 20 Điều 2 Nghị định số 01/2017/NĐ-CP.
2.2. Khó khăn, vướng mắc trong việc thực hiện biện pháp cưỡng chế mở khóa, mở gói để kiểm tra hiện trạng, thẩm định giá, bán đấu giá tài sản
Sau khi cơ quan THADS ra quyết định kê biên, nhiều trường hợp người phải thi hành án không hợp tác, cố tình chống đối, cản trở việc xác minh, đo vẽ, kiểm tra hiện trạng tài sản, cản trở việc thẩm định giá, bán đấu giá, dẫn đến khó khăn trong việc xử lý tài sản để thi hành án. Vì vậy, để khắc phục tình trạng này, tại khoản 8 Điều 1 Nghị định số 33/2020/NĐ-CP của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 62/2015/NĐ-CP đã bổ sung quy định: trong trường hợp người phải thi hành án, người đang quản lý sử dụng, bảo quản tài sản không hợp tác, khóa cửa nhằm cản trở Chấp hành viên thực hiện tác nghiệp thì Nghị định số 33/2020/NĐ-CP đã cho phép cơ quan THADS được áp dụng biện pháp cưỡng chế mở khóa, mở gói để thực hiện việc kiểm tra hiện trạng, thẩm định giá, bán đấu giá. Tuy nhiên, trên thực tế cho thấy, cơ quan kiểm sát tại một số địa phương có ý kiến cho rằng mặc dù Nghị định 33/2020/NĐ-CP cho phép thực hiện nhưng biện pháp cưỡng chế mở khóa, mở gói lại không phải là 1 trong 6 biện pháp cưỡng chế được quy định tại Điều 71 Luật THADS, do đó vẫn đang thiếu căn cứ pháp lý, trình tự, biểu mẫu quyết định để thực hiện.
Liên quan đến nội dung vướng mắc nêu trên, Tổng cục THADS đã phối hợp với Vụ 11- VKSNDTC thống nhất nội dung sau:
- Xác định việc mở khóa, mở gói để đo vẽ, kiểm tra hiện trạng tài sản là rất cần thiết trên thực tế và thực chất là một công việc được thực hiện nhằm mục đích phục vụ Quyết định cưỡng chế kê biên, xử lý tài sản của người phải thi hành án, mà không phải là một biện pháp cưỡng chế riêng được quy định tại Điều 71 Luật THADS.
- Về trình tự, thủ tục thực hiện:
+ Căn cứ để thực hiện: Bổ sung quy định Khoản 8 Điều 1 Nghị định số 33/2020/NĐ-CP của Chính phủ sửa đổi, bổ sung một số điều của Nghị định số 62/2015/NĐ-CP của Chính phủ vào phần căn cứ của Quyết định cưỡng chế, Kế hoạch cưỡng chế (trong trường hợp cần huy động lực lượng) để thực hiện.
+ Thời điểm thực hiện: Biện pháp mở khóa, mở gói để kiểm tra hiện trạng tài sản được áp dụng sau khi cơ quan THADS ra Quyết định cưỡng chế và được thực hiện tại thời điểm kê biên vì tại buổi kê biên có thành phần Hội đồng cưỡng chế (trong trường hợp cần huy động lực lượng) và người làm chứng để mở khóa, phá khóa, mở gói. Biện pháp thực hiện có thể được áp dụng tương tự theo quy định tại Điều 93 và Điều 95 Luật THADS.
2.3. Khó khăn, vướng mắc do quy định của Luật THADS
- Theo quy định tại khoản 2 Điều 95 Luật THADS thì khi kê biên nhà ở phải kê biên cả quyền sử dụng đất gắn liền với nhà ở. Trường hợp nhà ở gắn liền với đất thuộc quyền sử dụng đất của người khác thì chấp hành viên chỉ kê biên nhà ở và quyền sử dụng đất để thi hành án nếu người có quyền sử dụng đất đồng ý. Trường hợp người có quyền sử dụng đất không đồng ý thì chỉ kê biên nhà ở của người phải thi hành án, nếu việc tách rời nhà ở và đất không làm giảm đáng kể giá trị căn nhà. Tuy nhiên, trường hợp người có quyền sử dụng đất không đồng ý kê biên và việc tách rời nhà ở với đất làm giảm đáng kể giá trị căn nhà thì Chấp hành viên cũng không thể kê biên, xử lý nhà ở của người phải thi hành án, do đó điều này đã gây khó khăn cho việc xử lý tài sản để thi hành án.
- Theo quy định của Điều 112 Luật THADS thì khi kê biên quyền sử dụng đất nếu diện tích đất đã kê biên đang do người phải thi hành án quản lý, khai thác, sử dụng thì Chấp hành viên tạm giao diện tích đất đã kê biên cho người đó; trường hợp diện tích đất đã kê biên đang do tổ chức hoặc cá nhân khác quản lý, khai thác, sử dụng thì tạm giao cho tổ chức, cá nhân đó. Đồng thời, Điều 58 Luật THADS thì nếu không giao cho người phải thi hành án thì giao cho người thân thích của người phải thi hành án quản lý, khai thác, sử dụng. Tuy nhiên, thực tiễn cho thấy rằng nếu giao diện tích đất đã kê biên cho người phải thi hành án, hoặc người thân thích của người phải thi hành án thì cơ quan có thẩm quyền rất khó thực hiện các thủ tục xử lý tài sản do không có sự hợp tác trong việc định giá quyền sử dụng đất, giao quyền sử dụng đất cho người mua trúng đấu giá, hoặc người muốn mua tài sản cũng không dám mua… khi người phải thi hành án hoặc người đang quản lý, sử dụng tài sản có thái độ tiêu cực, không tự nguyện  giao tài sản, thậm chí gây thiệt hại cho người mua được tài sản hoặc tài sản phải giảm giá nhiều lần theo quy định pháp luật.
- Chưa có quy định về cưỡng chế chuyển giao quyền sử dụng đất đối với trường hợp tài sản gắn liền với đất hình thành sau khi có bản án sơ thẩm chưa có hiệu lực pháp luật và trước khi có bản án phúc thẩm.
- Ngoài ra, thủ tục cưỡng chế còn có quy định chưa đáp ứng yêu cầu của thực tiễn như: Thủ tục cưỡng chế đối với người được thi hành án (trong trường hợp thu hồi, tiền, tài sản đã chi trả cho đương sự không đúng pháp luật, thu phí thi hành án và các khoản phải nộp khác); kê biên, xử lý tài sản là cổ phần, cổ phiếu, tài sản hình thành trong tương lai; Kê biên tài sản của người phải thi hành án đang do (người thứ 3) là Nhà nước giữ.
- Về việc lựa chọn tài sản của người phải thi hành án tương ứng với nghĩa vụ phải thi hành án: khoản 1 Điều 13 Nghị định số 62/2015/NĐ-CP, được sửa đổi, bổ sung bởi Nghị định số 33/2020/NĐ-CP quy định: “Việc áp dụng biện pháp bảo đảm, cưỡng chế thi hành án phải tương ứng với nghĩa vụ của người phải thi hành án và các chi phí thi hành án theo quy định của pháp luật”. Tuy nhiên, pháp luật chưa quy định hạn chế các tài sản còn lại của người phải thi hành án dân đến phát sinh khó khăn, vướng mắc khi tài sản Chấp hành viên đã lựa chọn tương ứng nhưng quá trình bán đấu giá, tài sản giảm giá không đủ thực hiện nghĩa vụ thì việc xử lý tài sản tiếp theo gặp khó khăn nếu người phải thi hành án thực hiện các giao dịch liên quan.
Đối với trường hợp nêu trên do pháp luật về THADS chưa quy định hoặc quy định còn bất cập thì đối với các vụ việc cụ thể cơ quan THADS cần lập hồ sơ xin hướng dẫn nghiệp vụ để được cơ quan THADS cấp trên tổ chức họp liên ngành thống nhất hướng dẫn, chỉ đạo. Trong thời gian tới, các nội dung nêu trên sẽ được nghiên cứu để sửa đổi, bổ sung Luật THADS theo lộ trình.

---